1. 서

건물신축을 위한 공사도급 계약의 경우 도급인이나 수급인의 귀책사유 혹은 양자의 귀책사유 없이 건물의 준공에 이르지 못한 상태에서 공사가 중단되는 경우 미완성건물의 이해당사자들 사이의 채권채무관계가 복잡하게 발생하게 된다. 건축도급의 경우 기왕에 진행된 법률관계가 당사자는 물론 사회경제적으로도 유용하므로 민법일반의 원칙이 적용되기 보다는 도급의 특수한 법리가 실무상 필요하므로 이에 대해 살펴보기로 한다.

2. 건축도급계약 해제의 요건과 효과

가. 수급인의 귀책사유로 인하여 약정된 공사기한 내에 공사를 완공하는 것이 불가능한 경우 도급인이 수급인과의 계약을 해제하기 위하여 상당한 기한을 정한 이행의 최고(催告)가 필요한가 여부가 문제된다.

민법상 이행지체로 인한 계약해제의 경우는 이행의 최고가 필요하지만 이행불능을 이유로 한 경우에는 필요로 하지 않는다. 이에 대해 대법원은 수급인의 이행지체로 인하여 약정공사기한 내에 공사완공이 불가능한 경우를 수급인의 이행불능으로 보지 않고 이행기 전에 있어서의 이행지체로 보아 계약을 해제하기 위해서는 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여야 하고, 다만 수급인이 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 경우에는 최고가 필요 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393)고 판단하고 있다. 그러므로 이행을 최고하지 않은 계약해제는 부적법하다는 사실을 주의하여야 할 것이다.

나. 건축도급계약이 해제된 경우 미완성된 건물도 도급인이나 사회경제적으 로 유용하기 때문에 민법상 해제의 소급효는 제한되어야 한다.

건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있으므로 도급인의 원상회복청구 즉 기시공된 부분의 철거요구는 인정되지 않는다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다 43454).

이때 도급인이 수급인에게 지급해야 할 보수는 수급인이 공사중단시까지 완성된 부분의 공사를 위하여 실제로 지출한 비용이 아니라 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 공사중단 당시의 기성고 비율을 곱하여 산정되고(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631 참고), 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 두 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율은 의미하고, 미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비는 정액도급계약에 있어서는 수급인이 추산한 실제 공사비에 적당한 이윤을 더하여 공사대금이 정해진다는 점에 비추어 약정 공사대금에서 기시공부분에 소요된 공사비를 공제하는 방식으로 산정되어서는 안되고 감정인의 감정결과에 의해 객관적으로 산출되어져야 한다.

그러므로 전체도급금액이 10억원인 공사에 수급인이 4억원을 투입한 시점에서 공사가 중단되었다면, 기성고 비율은 40%[4억원(수급인의 기시공 비용)/{4억원(기시공부분) +6억원(미시공부분)} × 100] 가 아니라, 감정인의 감정결과에 의해 미시공 부분을 완성하는데 소요될 경비를 확정하여 나머지 공사를 완공하는데 4억원이 필요하다는 감정결과가 나오면 기성고 비율은 50% [ 4억 × (4억 +4억) × 100]가 되고, 따라서 수급인은 자신이 투입한 4억원이 아니라 5억원[10억원(약정공사대금 × 0.5(기성고비율)]을 보수로서 청구할 수 있다.

3. 신축건물의 소유권귀속

이에 대해 대법원은 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 당사자(도급인 또는 수급인)가 완성된 건물의 소유권을 원시취득하고 수급인이 건물의 소유권을 원시 취득한 경우에는 그 건물을 도급인에게 인도함으로써 도급인에게 소유권에 이전되지만, 당사자 사이의 특약으로 수급인이 재료를 제공하더라도 완성된 건물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키는 약정은 유효하고, 위 약정은 명시적이든 묵시적이든 묻지 않고 있다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두16675 참고).

이러한 판례의 태도에 대해 실무 및 학계는 수급인의 관심은 공사대금을 확보하는 데 있고 이는 저당권이나 유치권을 통하여 충분히 달성가능하므로 수급인에게 건물의 소유권의 취득을 인정하는 것은 수급인에게 지나치게 유리한 해석이고, 또한 부동산의 소유권이 등기도 없이 인도에 의해 이전된다는 것은 민법의 근본원칙에 위배되는 것이라고 비판하고 있다.

그러나 이에 대해서는 판례는 확고하게 정립되어 있고, 다만 실제 계약시 수급인이 재료를 제공한 건축도급계약의 경우에도 건물의 건축허가를 도급인의 명의로 받는 경우가 많은데 이러한 경우에는 완성건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 성립한 것으로 파악함으로써 도급인에게 유리한 해석을 하고 있다. 그러므로 도급인은 반드시 건축허가는 자신의 명의로 받는 것이 중요하며 소유권의 귀속에 대해서는 도급계약시 미리 약정하여야 할 것이다.

4. 지체상금의 법적성질

가. 건축도급계약의 경우 수급인이 약정된 준공예정일보다 늦게 공사를 종료한 경우에는 수급인이 지체 1일당 도급금액의 0% 비율에 따른 금액을 도급인에게 지급하기로 하는 지체상금의 약정을 하는 것이 일반적이다. 그러나 지체상금의 약정은 경제적 약자인 수급인에게 불리하게 과다한 금액이 책정되는 사례가 많아 이에 대한 합리적 규제가 필요하다.

나. 지체상금의 약정을 손해배상액의 예정으로 볼 경우에는 민법 제398조 제2항에 의해 부당히 과다한 경우 감액할 수 있으나, 이를 위약벌의 약정으로 볼 경우에는 위 조항에 의한 감액은 인정되지 않고 도급인의 이익에 비해 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에만 민법 제103조에 의해 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반해 무효로 될 수 있을 뿐인데 이 경우에는 주장과 입증이 상당히 어려워진다는 문제가 있다.

대법원은 종래 건설도급계약에서 지체상금의 약정이외에 계약(이행)보증금 몰취 약정이 있는 경우에 지체상금은 손해배상액의 예정으로, 계약(이행)보증금은 위약벌의 성질을 가지는 것으로 판단하였으나(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다21932 참고), 최근에는 계약이행보증금이 위약벌인지 여부는 구체적사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이므로 당사자 사이의 도급계약서에 계약보증금 이외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다고 판단하여(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 참고) 민법 제398조 제2항에 의해 감액이 인정될 수 있는 범위를 넓게 해석하여 수급인을 보호하고 있다.

다. 또한 지체상금의 약정이 있는 경우 이는 상대방의 채무불이행을 이유로 한 손해배상의 범위를 결정하는 데에도 기준이 된다. 종래 대법원은 약정준공일 이전에 도급계약이 해제되어 수급인이 공사를 완료하지 아니한 경우에는 지체상금을 논할 여지가 없다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카 6273)고 하였으나, 이후 96다 6158판결에서는 계약의 해제가 약정 준공일 이전에 이루어진 사안에서 지체상금을 인정한 원심을 유지함으로써 공사가 공사기한 내에 완성되지 못하리라는 것이 객관적으로 분명하여진 경우에는 이행기(공사기한) 도래전이라도 지체상금의 적용을 인정하고 있다.

라. 지체상금의 시기는 약정된 공사기한의 다음날이고, 종기는 도급인이 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고는 볼 수 없고 도급인이 계약을 해제할 수 있었던 때에 다른 업자에게 의뢰하였다면 같은 공사를 완공할 수 있었던 시점까지로 제한되어져야 할 것이다.(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 참고)

5. 미완성건물의 법적지위와 소유권귀속

건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 다른 사람이 인도받아 나머지 공사를 완공한 경우 당초의 건축주와 건물을 완공한 자 중에서 누가 건물의 소유권을 취득하는가 여부가 문제된다.

이는 건물이 양도된 시점에서 건축 중인 건물을 독립한 부동산으로 볼 수 있느냐 여부에 의해 판단될 문제로서 양도시점에서 독립한 부동산이었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 그렇지 않다면 완공한 자가 이를 원시취득하게 된다.

건축 중의 건물이 어느 정도에 이르렀을 때 이를 독립한 부동산으로 볼 것이냐의 문제는 사회통념에 따라서 판단할 문제인데, 대법원은 독립한 건물이라 하려면 적어도 최소한의 기둥과 지붕, 주벽이 이루어지면 된다고 판단하여 원래 지상7층의 건물로 설계되었으나 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 골조 및 기둥, 천장공사가 완료되었고 지상 1층의 좌측 및 뒷면 벽이 완성된 상태의 건물에 대해서도 사회통념상 독립한 건물로서의 요건을 갖추었다고 판단하여 원래의 건축주에게 소유권을 인정하고 있다(2001. 1. 16.선고 2000다51872 참고).

1층 부분만으로도 구분소유권의 객체가 될 수 있음에 비추어 판례의 태도는 적절한 판단이라고 볼 것이다.

6. 결어

건축공사 도급계약의 핵심은 도급인은 건물을 완성하는 데 있고, 수급인은 공사금 채권을 확보하는 데 있으므로 이를 보장하는데 중점을 둔다면 문제는 의외로 쉽게 해결될 수 있지만, 실제의 사례에서는 문제가 발생하면 수급인은 건물의 소유권을 확보하려 하고 도급인은 건축주의 지위를 타에 양도하여 분쟁에서 한발 물러서려는 시도를 하는 경우가 흔히 있다. 실무가들이 확실한 기준을 가지고 문제를 해결해 나가야 할 것이다.