ab계약금의 법적성질과 분쟁해결방안

Ⅰ. 서

부산 00동 소재 아파트를 소유하고 있던 매도인 갑은 위 아파트를 매수인 을에게 3억원에 매도하기로 하고 계약금 3000만원을 계약당일 지급받고 잔금은 소유권이전등기와 동시에 지급하기로 약정하였습니다.

이후 개인적인 사정을 이유로 1)매도인 갑이 잔금의 수령을 거부하며 계약의 해제를 요구하는 경우 매수인 을은 기지급한 계약금 3000만원의 배액의 상환을 요구할 수 있는지 여부와 2)매수인 을이 잔금을 지급하지 않고 계약의 해제를 요구하면서 오히려 매도인 갑에게 계약금 3000만원의 반환을 요구하고 있는 경우 매도인 갑은 을에게 계약금을 반환해야 하는지의 문제가 실제거래상 많이 발생하고 있다

이러한 문제는 계약금의 법적성격에 대한 해석의 문제인데 현재 실무계에서는 이에 대해 상당한 오해가 있는 상태입니다.

아래에서 계약금의 법적성질에 대해 검토해 보고 유형별로 이에 대한 분쟁해결방안을 검토해 보기로 한다.

Ⅱ. 계약금의 의의와 법적성격

1. 계약금이란 계약을 체결함에 있어 그 계약에 부수하여 당사자의 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물을 말하며, 대금의 일부변제의 성격을 가진 선급금과는 구별된다.

계약을 체결함에 있어 금전이 교부된 경우 선급금이냐 계약금이냐는 당사자가 사용한 용어만으로써 판단할 수 없으며 계약의 취지, 거래관행 등을 고려해 결정하여야 한다.

2. 계약금의 종류 및 효력

계약금에는 1)증약금으로서 계약체결의 증거로서의 효력만을 가지는 것, 2) 위약금으로서 위약벌이나 손해배상액의 예정으로서의 효력을 가지는 것, 3) 해약금으로서 일방이 이행에 착수할 때까지는 해제사유가 없어도 계약을 해제할 수 있도록 해제권을 유보한 것 등의 세가지 종류가 있다.

3. 해약금의 추정

민법은 당사자간에 다른 특약이 없는 한 계약금을 해제권을 유보하기 위하여 수여한 것으로 추정하고 있다(민법 제565조)

일단 체결된 계약에 대해서는 당사자는 계약의 내용에 구속되고, 당사자간의 합의나 법률에 의해 정해진 해제사유가 있어야지만 당사자는 계약을 해제하여 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 이 경우 해제권은 위약당사자에게는 인정되지 않고 그 상대방에게만 인정되므로 위약당사자는 계약 자체의 무효나 취소사유가 없는 한 계약의 구속력을 거부할 수 있는 방법이 없다.

그러나 계약체결시 계약금을 교부한 경우에는 해제사유가 없더라도 일방이 이행에 착수하기 전까지는 교부자는 이를 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있으므로, 스스로 계약의 효력을 부인하고자 하는 위약당사자도 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다.

Ⅲ. 계약금이 손해배상액의 예정으로서의 효력을 가지는지

1. 대법원은 “유상계약을 체결함에 있어 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인해 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다(대법원 1992/ 11. 27. 선고 92다23209 참고).”라고 판시하여 계약금이 당연히 손해배상액의 예정의 효력을 가지는 것이 아니라고 판단하고 있다.

2. 그러나 실무계에서는 매도인이 계약의 효력을 부인하고자 하면 당연히 계약금의 배액을 상환해야 하고, 매수인이 계약의 효력을 부인하려면 계약금을 돌려받지 못하는 것으로 생각하여 위 첫 번째 사례에서는 갑이 을에게 계약금의 배액인 6000만원을 지급해야 하고, 두 번째 사례에서는 을은 계약금 3000만원을 돌려받지 못하는 것으로 판단하고 있지만, 이는 계약금의 성격에 대한 오해에서 비롯된 것으로 사안별로 구분하여 판단되어져야 합니다.

Ⅳ. 거래유형에 따른 계약금의 성격

1. 계약금을 손해배상액의 예정으로 하려는 특약이 있는 경우

계약서상에 “매수인이 위약한 경우에는 계약금을 포기하고 매도인이 위약한 경우에는 계약금의 배액을 지급한다.”라는 취지의 문구가 기재된 경우, 계약금은 해약금의 성질은 물론 손해배상액의 예정으로서의 성격도 가진 것으로 해석된다.

상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 당사자는 원상회복청구권과 손해배상청구권을 가지는데 자신의 손해액에 대한 구체적인 입증이 없어도 매도인은 계약금을 몰취할 수 있고, 매수인은 계약금의 배액을 청구할 수 있다.

2. 계약금을 손해배상액의 예정으로 하려는 특약이 없었던 경우

우리나라 ‘부동산매매 표준계약서’에 기재된 것과 마찬가지로 계약서상에 “중도금이나 잔금 지급이전에 매도인은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하고, 매수인은 지급한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.”는 취지의 문구가 기재된 경우, 이 규정은 손해배상액 예정 조항이 아니라 민법 제565조에서 정한 해약금 조항을 재차 확인한 것에 불과하다는 점을 유의할 필요가 있다.

이러한 해약금 조항은 계약의 착수 이전에 계약금을 포기하거나 계약금의 배액을 지급하여 계약의 구속에서 벗어날 수 있는 권리를 부여한 것에 불과하고, 손해배상액의 예정과는 전혀 법률적인 의미가 다르다.

따라서 이 경우 계약을 해제한 당사자는 상대방의 채무불이행으로 인해 자신이 입은 손해의 액을 구체적으로 입증하여 실제 손해액만을 청구할 수 있고, 계약금을 몰취하거나 계약금의 배액의 상환을 청구하는 것은 허용되지 않는다.

Ⅵ. 사안별 대처방안

1. 첫 번째 사례의 경우

가. 매도인 갑은 계약해제사유가 없음에도 계약의 효력을 부인하고 있으므로 을은 갑에게 첫째, 잔금을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차에 협력할 것을 요구하거나, 둘째, 상당한 기간을 정하여 소유권이전등기절차에 협력할 것을 청구하고 갑이 이에 응하지 않으면 민법 제544조에 의거 매매계약을 해제하고 그 원상회복으로서 기지급한 계약금 3000만원의 반환과 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 후자의 경우 당연히 계약금 상당액인 3000만원을 당연히 몰취할 수 있다고 일반인들은 오해하고 있으나 이는 사안에 따라 구별되어져야 한다.

나. 계약금을 손해배상액의 예정으로 삼기로 한 특약이 있다면 매수인 을은 매도인 갑에게 기지급한 계약금 3000만원 외에 예정된 손해배상금 3000만원을 추가로 청구할 수 있다. 이 경우 을은 자신이 입은 손해가 3000만원보다 많음을 입증해도 이를 청구할 수 없으며, 갑은 을이 입은 실제 손해가 3000만원에 미치지 못함을 이유로 지급을 거절할 수 없다.

다만 민법 제398조 제4항에 의거 예정된 손해배상액이 부당히 과다한 경우에는 감액할 수 있지만, 전체 매매대금의 10%정도의 계약금은 과다한 것이 아니라고 판단되므로 을은 갑에게 금 6000만원을 청구할 수 있다.

다. 계약금을 손해배상액의 예정으로 삼기로 한 특약이 없다면 매수인 을은 갑에게 기지급한 계약금 3000만원은 반환받을 수 있지만, 그 배액인 6000만원을 청구하지는 못한다. 다만, 갑의 채무불이행으로 인해 을이 입은 손해액을 구체적으로 입증하여야만 그 실손해액을 지급받을 수 있을 것인데, 이러한 손해액의 입증은 현실적으로 상당히 곤란한 문제가 있다. 그러므로 손해배상액 예정 특약이 없다면 을은 계약을 해제할 것이 아니라 계약의 유효를 주장하며 갑에게 소유권이전등기청구를 하는 첫 번째 방법이 유리하다 할 것이다.

2. 두 번째 사례의 경우

가. 매수인 을이 계약금을 포기하고 계약에서 벗어나려고 하는 것이 아니라 계약의 이행을 거부하며 오히려 계약금을 돌려달라는 요구를 하고 있는 것이므로 민법 재565조의 해약금 조항이 적용될 수 있는 사안이 아니므로, 이 경우 계약의 해제를 주장하는 을의 요구가 적법하지 못하기 때문에 갑은 첫째, 매수인에게 계약의 이행을 주장하며 나머지 잔금을 청구하는 방법과, 둘째, 매수인이 잔금을 지급하지 못했다는 것을 이유로 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 후 계약을 해제하는 방법을 선택할 수 있다. 후자의 경우 매수인의 잔금 지급불이행으로 인한 손해배상청구의 문제가 남게 되는데 갑이 계약금을 몰취할 수 있는지는 계약내용의 해석에 따라 달라지게 된다.

나. 계약금을 손해배상액의 예정으로 삼기로 한 특약이 있다면 매도인 갑은 매수인 을로부터 기지급받은 계약금 3000만원을 몰취할 수 있어 을의 계약금 반환요구를 거절할 수 있다.

매매대금의 10%정도의 계약금은 부당히 과다한 액수가 아니므로 법원이 민법 제398조 제4항에 의거 감액할 수도 없다고 볼 것이다.

다. 계약금을 손해배상액의 예정으로 삼기로 한 특약이 없다면 매도인 갑은 매수인 을의 잔금지급의무 불이행으로 인해 자신이 입은 손해의 액수를 구체적으로 입증하여야만 실제손해액의 배상을 청구할 수 있는 것이지, 당연히 계약금을 몰취할 수 있는 것은 아니다. 그러므로 이 경우에는 갑은 계약을 해제하는 두 번째 방법보다는 계약의 유효를 주장하며 을에게 잔금 지급을 청구하는 것이 유리하다고 할 것이다.

Ⅶ. 결론

계약금은 거의 모든 형태의 거래에 필연적으로 부수되어 행해지고 있으나, 계약금의 법적 성질과 그 효력에 대해서는 많은 사람들이 오해하고 있다. 부동산 거래에서 가장 빈번히 사용되는 표준계약서상에 기재된 “중도금이나 잔금 지급이전에 매도인은 계약금의 배액을 매수인에게 지급하고, 매수인은 지급한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.”는 취지의 문구는 손해배상액의 예정이 아니라 단순한 해약금 조항에 불과하다는 사실을 명심해야 할 것이다.

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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염정욱 변호사(simism@hanmail.net) 

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출처 : 건축사신문 http://www.archinews.net/?doc=news/read.htm&ns_id=5700