ab건설도급계약 수급인의 공사금 청구권

민법의 전형계약의 하나인 도급은 타인의 노무를 이용하는 계약의 일종이며 일의 완성을 목적으로 하는 것을 그 특징으로 한다. 오늘날 도급계약 중 가장 많은 부분을 차지하는 건설도급의 경우 일의 규모가 크고 보수의 액도 크며 일의 완성까지 걸리는 시간도 길고 보통은 도급인의 토지위에 건물을 건축하는 경우가 많기 때문에 순수한 도급의 이론을 그대로 적용한다면 타당하지 못한 결론이 발생한다. 특히 수급인이 일을 완성하지 못한다면 공사금을 청구할 수 없다고 하는 결론이 타당한지 여부는 의문의 여지가 많으므로 건설도급의 경우 다른 도급계약과는 달리 취급해야 하며 이하에서는 수급인의 공사금 청구권을 중심으로 논해보고자 한다.

2. 공사금액의 결정 및 건설도급계약의 특성

가. 공사금액은 계약체결시에 수액을 미리 확정하는 정액도급이 일반적일 것이나, 특별한 경우에는 공사의 개산액(최고액또는 최저액을 정함)만을 정하는 개산도급의 방식과 공사금액을 미리 정하지 않고 공사완료후 공사금 지급시에 정하는 방식이 있다.

이중 정액도급이나 개산도급이 경우 당사자가 계약체결시에 전혀 예상하지 못한 경제사정의 변경이 있는 경우에 사정변경의 원칙을 적용하여 수급인에게 공사금의 증액을 요구할 권리가 있는지 여부가 문제되는 바, 건설도급의 경우 그 시공기간이 장기에 걸쳐 이루지는 점을 고려한다면 급박한 사정변경이 있는 경우에는 수급인은 공사금의 증액을 청구할 수 었고, 만약 도급인이 이에 불응한다면 수급인에게 계약해제권을 인정하는 것이 타당하다.

나. 공사금액을 정하지 않은 경우에는 거래의 관행상 유사한 예가 있는 경우에는 이에 의해 정하고, 그러한 예가 없는 경우에는 실제로 소요되는 비용에 상당한 이윤을 포함시킨 액을 공사금으로 하여야 할 것이다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1176판결 참조)

3. 건설도급계약 중도 해제시 공사금 청구권

가. 민법은 도급인의 수급인에 대한 보수지급시기에 관하여 수급인이 일을 완성한 후 완성된 목적물의 인도와 동시에 보수를 지급해야 한다고 규정하고 있고, 해제의 효과에 대해서도 소급효를 인정하여 계약이 해제된 경우 계약은 처음부터 없었던 것으로 취급하여 당사자들은 원상회복의무를 부담하게 된다.

그러나 건설도급의 경우 이러한 해석을 일관한다면 공사가 중단된 상태에 있거나 계약이 중도에 해제된 경우에는 수급인은 미완성된 목적물을 철거한 후 토지를 원상에 회복하여 도급인에게 인도해야 하고 기시공한 부분에 대한 보수를 청구할 수 없다는 결론에 이르는데 이는 사회적으로나 경제적으로나 불합리한 결과이므로 건설도급의 경우에는 특별한 취급이 요청된다.

나. 그래서 건설도급의 경우 해제의 소급효를 부인하여 수급인에게 기시공한 부분에 대한 보수청구권을 인정하자는 견해를 받아들여 대법원은 1997. 2. 25. 선고 96다 43454판결에서 “건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있으므로 도급인의 원상회복청구 즉 기시공된 부분의 철거요구는 인정되지 않는다.”라고 판시하고 있다. 그러므로 수급인은 기시공한 부분에 대해 보수청구권을 상실하지 않는다 할 것이다.

다. 이때 도급인이 수급인에게 지급해야 할 보수는 수급인이 공사중단시까지 완성된 부분의 공사를 위하여 실제로 지출한 비용이 아니라 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 공사중단 당시의 기성고 비율을 곱하여 산정되고(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631 참고), 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 두 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 의미하므로 일반적으로는 실제 지출한 비용에 적정한 이윤이 더해진 금액이 될 것이다.

4. 건설도급계약상 위험부담과 공사금 청구권

가. 쌍무계약에 있어서 일방의 채무가 채무자에게 책임없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우에, 그에 대응하는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되는냐가 ‘위험부담’의 문제인데, 이에 대해 우리 민법은 채무자주의를 채택하고 있어 타방당사자의 채무도 소멸한다고 해석하고 있다. 예를 들어 주택1동을 매매하였는데 그 이행전에 주택이 소실되어 이행불능이 되었다면 매도인은 주택 인도 및 소유권이전등기 의무를 면하게 되고, 매수인도 대금지급의무를 면하게 되는 것이다.

나. 그러나 이러한 민법의 규정을 도급의 경우에 그대로 적용하는 것은 불합리한 결과를 가져 올 수 있다. 즉 쌍방당사자에게 책임 없는 사유로 완공된 건물이 멸실한 경우 위험부담의 법리를 관철한다면 수급인은 그가 지출한 비용은 물론, 공사금도 청구할 수 없으며 공사금의 일부로써 이미 받은 것이 있다면 이를 도급인에게 반환해야 하는 결론에 이르므로 이는 수급인에게 가혹한 결과이다.

다. 그러므로 건설도급의 경우에는 일반적인 위험부담의 법리를 관철한다면 수급인의 부담이 현저히 중하고, 이를 강요하는 것이 신의칙에 반하는 결과가 되는 경우에는 사정변경의 원칙에 의하여 상당한 공사금액의 증액 청구를 할 수 있게 하거나, 완공전의 일부멸실의 경우에는 시공의무를 면하게 하는 등의 보완책이 필요하다.

5. 수급인의 하자담보책임과 공사금 청구권

가. 수급인은 그가 완성한 건물 또는 일부 완성한 부분에 하자가 있는 경우에는 도급인으로부터 하자부분의 보수 혹은 이에 갈음한 손해배상을 청구당하게 되는 담보책임을 부담하게 되는 바, 도급인은 수급인이 위 보수를 완료할 때까지 공사금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있고(1965. 11. 16. 선고 65다1711 판결), 또한 도급인이 손해배상청구를 한 때에는 손해배상채무와 공사금 채무는 동시이행의 관계에 있으므로 도급인은 수급인이 손해배상금을 이행제공할 때까지 공사금의 지급을 거절할 수 있다.

나. 위와 같은 경우에도 도급인이 우월적인 지위를 이용하여 공사금의 지급을 지연하는 수단으로 악용할 가능성이 있으므로 신의칙이나 권리남용의 법리에 비추어 경미한 하자를 이유로 공사금 전부의 지급을 거절하는 것은 허용되지 않는다.

다. 또한 도급인이 인도받은 건물에 하자가 있음을 알면서 이에 관하여 수급인에 대한 담보책임추궁의 의사를 유보함이 없이 완성물을 인도받은 경우, 독일이나 스위스 민법은 명문으로 수급인의 하자담보책임이 소멸한다고 규정하고 있고, 이러한 규정이 없는 우리 민법의 해석론으로서도 당사자의 의사를 합리적으로 유추하여 하자담보청구권 포기의 의사가 표시되었다고 봄이 타당할 것이다. 그러므로 이의를 유보함이 없이 목적물을 인도받은 후 경미한 하자를 이유로 공사금의 지급을 거절하는 것은 허용되지 않는다.

6. 이상에서는 수급인이 도급인에 비해 열등적인 지위에 있음을 전제로 수급인의 공사금 청구권을 확보하기 위해서는 기존 민법의 법리를 수정, 적용되어야 한다는 측면에 중점을 두고 서술하였다. 그러나 일반 실무의 경우 불성실하고 무성의한 건축업자 때문에 개인인 도급인이 고통 받는 사례가 상당히 많다. 수급인의 공사금 청구권 확보를 위한 노력에 비해 도급인의 보호를 위한 고려는 부족한 것이 사실이므로 수급인의 보호에 못지않게 개인 도급인의 보호를 위한 정책적 고려가 필요한 시점이다.

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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염정욱 변호사(simism@hanmail.net) 

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출처 : 건축사신문 http://www.archinews.net/?doc=news/read.htm&ns_id=6718