ab저당권이 설정된 건물이 철거후 신축된 경우 저당권의 효력 

저는 갑에게 돈을 빌려주면서 갑소유의 대지와 건물을 공동담보로 저당권을 설정하였습니다. 그런데 갑은 저당된 건물을 철거하고 새로이 건물을 신축하면서 구건물에 대한 멸실등기를 하지 않고, 신축건물을 보존등기한 후 을에게 새로운 고액의 저당권을 설정해 주어 건물은 하나임에도 등기부상은 두 채의 건물로 된 상태입니다. 대지만 경매해서는 제가 빌려준 돈을 다 받은 수 없으므로 구 건물에 대한 저당권으로 신축건물을 경매하려고 하는데 가능한지요?

저당권이 설정된 건물을 수리 또는 증축함에 있어서 그 증축부분이 구조상 · 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 경우와 같이 기존건물과 현존건물의 동일성이 인정되는 때에는 현존건물이 다시 보존등기가 되었다 하더라도 후에 등기한 보존등기는 무효인 것이고, 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에도 미치게 됩니다.

그러나 위 사안과 같이 기존건물을 철거하고 새로이 건물을 신축한 경우에 대하여 판례는 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 신축건물에 대한 등기를 멸실 건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 진실에 부합하지 않는 것으로 무효이고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184), 구 건물 멸실 후에 신축건물이 신축되었고, 구건물과 신축건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구 건물에 대한 근저당권 설정등기는 무효이며, 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신축건물을 매수하였다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판시하고 있습니다(대법원 1993. 5. 25.선고 92다15574 참고).

그러므로 신축건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타의 면에서 유사하다고 하더라도 양자가 동일성이 인정되는 건물이라고 할 수는 없으므로 신축건물에 대하여는 기존건물에 설정되었던 저당권의 효력이 미치지는 않는다 할 것입니다.

다만 대지에 대한 저당권은 그대로 유효한 것이므로 민법제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)에 의하여 대지에 대한 경매신청과 함께 저당권이 설정된 이후에 저당대지에 신축된 건물에 대하여는 경매를 신청할 수 있습니다. 판례도 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 ‘저당권설정자가 건물을 축조하고 소유하고 있는 경우’에 한하지만, 토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있습니다(대법원 1998. 4. 28.선고 97마2935 판결 참고).

그러므로 귀하는 대지뿐만 아니라 그 신축건물에 대하여도 민법제365조에 의거 일괄경매를 신청할 수 있습니다. 그러나 기존건물의 저당권의 효력이 신축건물에는 미치지 아니하므로, 신축건물의 매각대금에 대해서는 저당권자로서 우선변제를 받을 수 없으며, 대지의 매각 대금에 대해서만 당시의 순위에 따른 우선변제를 받을 수 있습니다.

대지 매각대금에서 귀하의 채권을 전액 변제받지 못한다면 일반 채권자로서 건물 매각대금에서 배당을 받을 수 있습니다.

즉, 귀하는 기존건물이 멸실됨으로써 채권의 전액을 변제받지 못할 위험이 발생할 수도 있습니다. 이부분에 대하여는 별도로 손해배상청구 등을 통해 구제받는 것은 별론으로 하고, 신축건물에 저당권을 행사하여 구제받을 수는 없을 것으로 보입니다.

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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염정욱 변호사(simism@hanmail.net) 

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