ab지목은 도로가 아니지만 사실상 도로로 사용되는 토지위에 건물을 신축하고자 할 경우의 문제점

저는 토지대장상 지목이 대지이고 도시계획상 상업지역으로 지적고시되어 있는 1필지의 토지를 소유하고 있습니다. 그런데 위 토지의 일부가 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있어, 사실상 도로로 사용되고 있습니다. 저는 위 토지에 건물을 신축하려고 하는데 사실상 도로로 사용되고 있다는 이유로 관할구청에서는 저의 건축허가신청을 반려하였습니다.

△이 경우 제가 행정소송을 통해 위 건축허가신청 반려처분을 다툴 수가 있는지요?

△만약 건축허가가 났다면, 위 토지를 사실상 도로로 사용하고 있었던 인근주민들이 위 건축허가 취소청구를 하여 저의 건물신축을 저지할 수는 있는지요?

건축법 제2조 제1항 제11호에서 ‘도로’라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 도시계획법· 도로법 · 사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 및 건축하가 또는 신고시 특별시장 · 광역시장 · 도지사 또는 시장 ·군수 · 구청장(자치구의 구청장에 한함)이 그 위치를 지정 ·공고한 도로 또는 그 예정도로를 말한다라고 규정하고 있습니다.

대법원의 견해에 따르면 ‘막다른 골목길이 오래전부터 인근주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4미터 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2조에 의하여 도로로 보게 되는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두 12802 판결)라고 하였고, 또한 ’어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 그 부분에 재산세가 면제되어 왔더라도 관계 법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 건축허가시 허가권자가 그 위치를 지정한 도로가 아니라면 건축법상의 도로라 할 수 없고, 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 그 건축허가신청을 거부할 수 없다(대법원 1989. 6. 27.선고 88누7767판결 참고)라고 판시하고 있습니다.

사실상의 도로로 사용되는 토지상에 한 건축허가가 하자가 있는지 여부

대법원의 견해에 의하면 ‘어느 토지의 일부가 오래전부터 도로로 사용되어 왔고 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가 신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사살상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 내주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없고, 사실상의 도로위에 건물을 신축할 경우 인근 주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다(대법원 1990. 2. 27.선고 89누7016 판결 참고)고 판시하고 있습니다.

사안의 해결

그러므로 귀하 소유 토지는 도로라고 볼 수는 없고, 따라서 관할구청이 사실상 도로로 사용되고 있다는 이유로 귀하의 건축허가신청을 반려한다면 행정소송을 통해 그 반려처분을 취소할 수 있을 것으로 보입니다.

또한, 일단 적법하게 건축허가가 내려진 후에는 인근 주민들이 귀하의 건축허가에 대한 취소를 구하는 방법으로 귀하의 건물신축을 방해할 수는 없을 것으로 보입니다.

글 / 변호사 염정욱

조은 법률특허사무소

영산대학교 법률행정학부 경임교수

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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