ab미완성단계의 공사계약 해제와 타절정산 과정의 문제들 

저는 부산 동래구 연산동에 대지를 소유하고 있고, 그 부지에 상가건물을 신축하고 있는 갑입니다. 건축업자인 을이 자신의 비용과 노력으로 위 건물을 신축하고 사용승인후 분양 및 임대문제도 을이 책임지고 처리하고, 분양대금 및 임차보증금중 가장먼저 을의 공사대금을 지급하기로 약정하였습니다. 그러나 실제 공사에 착수해 보니 을은 자본이 부족해 하수급인들에 대한 공사대금을 제대로 지급하지 못했고, 이로인해 현재 공사가 중단상태에 있고, 언제 공사가 재개될지도 불확실한 상태에 있습니다. 저는 을과의 도급계약을 해제하고 병과 새로운 도급계약을 체결하고자 하는데, 이 경우 을이 건축공사에 대한 공사금지가처분을 신청하는 등으로 공사의 진행을 막는 것이 가능한지요, 위와 같은 가처분에 대처하려면 어떻게 해야하나요.

민법 제668조에 의하면 ‘도급인이 완성한 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있고, 제673조에 의하면 ‘수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.’라고 규정하고 있어, 미완성상태에 있다면 도급계약 해제가 가능합니다.

위 경우라도 도급계약 해제의 효력은 미완성된 부분에 대해서만 실효되고, 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 인도받은 건물에 대한 보수를 지급해야 할 의무가 있습니다.

그런데 위와 같은 경우 기성고 부분에 대한 평가와 그에 대한 정산과정에서 도급인과 수급인의 견해차이가 큰 경우가 대부분이고 타절정산이 제대로 이루어지 않아 많은 분쟁이 발생하게 됩니다.

수급인 을의 공사대금 채권 확보방법

먼저, 수급인 을은 공사대금을 지급받기 전까지 유치권을 행사하여 공사현장을 점거할 수 있습니다. 만약 공사도급계약서에 유치권 포기특약을 명시하였거나, 유치권포기특약은 없었더라도 공사현장을 도급인에게 임의로 점유이전하였다면 수급인은 더 이상 유치권을 행사하지 못하고, 타절정산을 위해 기성고부분에 대한 평가가 완료되기전까지 병이 건축공사를 진행하지 못하도록 공사중지가처분 신청을 하고, 기성고부분에 대한 공사대금 청구소송을 하여 공사대금을 받을 수 있습니다.

도급인 갑의 대처방안

건축공사가 지연될수록 갑은 큰 손해를 입게 되므로(분양계약자에 대한 지체상금 문제, 금융비용의 증가문제 등), 을에 의한 유치권 행사나 공사중지 가처분을 막아야 할 필요성이 큽니다.

유치권행사를 막기 위하여 도급인은 공사도급계약 체결시 수급인의 유치권포기특약을 명문화하는 것이 필요합니다. 유치권은 당사자의 합의로 포기할 수 있으므로 이에 대해서는 분명하게 약정해야 합니다.

공사중지 가처분이 인용되는 것을 막기 위하여, 갑은 병에 의한 공사재개 이전에 카메라나 비디오를 이용하여 공사현장 모습을 상세히 남겨놓는 것이 필요하고, 기일을 정해 감정인을 통해 공사현장에 대한 기성고 감정을 실시할 예정이니 참석하라고 을에게 내용증명우편을 통해 고지하는 것이 필요합니다. 위와 같은 고지를 받게 되면 대부분의 수급인은 감정기일에 참석하게 될 것이고, 만약 참석하지 않는다 하더라도 을에게 참석의 기회가 보장되었으므로, 나중에 을이 공사중지가처분 신청을 하더라고 현장 사진과 감정결과 및 내용증명 우편을 증거물로 제출한다면 가처분신청이 받아들여지기 힘들 것입니다.

좀더 확실한 기성고 평가를 위해서는 법원에 증거보전 신청절차를 활용하면 될 것입니다.

/ 변호사 염정욱

조은 법률특허사무소

영산대학교 법률행정학부 겸임교수

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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염정욱 변호사(simism@hanmail.net) 

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