ab하도급대금의 직접청구권 

저는 배관설비 공사를 전문으로 하는 전문건설업자로서 종합건설업자인 갑으로부터 부산 동래구 안락동 소재 아파트의 배관설비부분을 하도급받아 공사를 시공하였습니다. 그런데 공사시공도중 갑의 부도가 발생하였고, 저는 하도급대금을 받지 못한 상태에 있습니다. 이 경우 제가 건축주인 을로부터 직접 하도급대금을 지급받을 수 있는가요

하수급인은 하도급계약의 당사자인 원수급인으로부터 하도급공사대금을 지급받게 되는데, 원수급인의 부도, 지급거절등의 사유로 하수급인이 원수급인으로부터 하도급공사대금을 지급받기 어려운 경우에, 하수급인은 원수급인이 원도급인에 대해 가지는 공사대금 채권을 가압류한 후, 원수급인에 대해 공사대금 청구소송을 제기하고, 위 소송의 승소판결을 얻은 후, 다시 추심명령을 얻어 원도급인으로부터 공사대금을 받아야 하는데 이는 매우 번거롭기 때문에, 하수급인이 원수급인을 배제한 채 원도급인으로부터 직접 공사대금을 청구할 수 있다면, 하수급인을 충분히 보호할 수 있을 것입니다. 하수급인의 직접청구권이 문제되는 이유가 여기에 있습니다.

하도급법이 적용되는 경우

1999. 2. 5. 법률 제5816호로 개정된 하도급거래공정화에관한법률 제14조에서는 원사업자의 지급정지ㆍ파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우 등에는, 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에 발주자는 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 규정에 기해 하수급인의 발주자에 대한 하도급대금 직접청구권이 인정된다고 해석하고 있습니다.

그런데 하도급법 제2조 제9항에서는 ‘이 법에서 "건설위탁"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사업자(이하 "건설업자"라 한다)가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다. 1. 건설산업기본법 제2조제5호의 규정에 의한 건설업자, 2. 전기공사업법 제2조(용어의 정의)제3호의 규정에 의한 정보통신공사업자, 3. 정보통신공사업법 제2조제4호의 규정에 의한 공사업자, 4. 소방시설공사업법 제4조제1항의 규정에 의 한 소방시설공사업의 등록을 한 자, 5. 기타 대통령령이 정하는 사업자’라고 규정하여, 건설위탁의 경우, 면허사업자간의 계약에 관해서만 하도급법이 적용되고, 이에 해당하지 않을 경우 건설산업기본법이 적용되게 됩니다.

건설산업기본법이 적용되는 경우

건설산업기본법은 제35조 제1항에서 ‘발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에 지급한 한도에서 소멸한 것으로 본다.’라고 규정하고 있으므로, 하도급법이 적용되지 않는 건설하도급의 경우에는 발주자가 자신의 선택에 따라 하도급 대금을 하수급인에게 직접 지급하면, 원수급인에 대한 대금지급채무를 면하기는 하나, 하수급인은 도급인에 대해 공사대금을 직접 청구할 수 있는 권리는 인정되지 않습니다.

대법원도 같은 취지에서, ‘구 건설업법(건설산업기본법 제정전의 구법)제28조가 수급인의 파산등으로 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우에는 발주자는 하도급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 발주자가 임의로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 있는 권리를 규정한 것이지 반드시 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하여야 하는 의무를 규정한 것은 아니다’라고 판시하고 있습니다.(대법원 1997. 10. 28.선고 97다34716판결 참고)

결론

그러므로 귀하의 경우, 만약 하도급법에서 규정하는 건설공사에 해당한다면 발주자에 대한 직접 청구권이 인정되지만, 그렇지 않다면 건설산업기본법이 적용되어 직접청구권이 인정되지 않습니다.

귀하와 갑이 모두 면허사업자였다고 하므로 하도급법이 적용되어 발주자에 대한 직접청구권이 인정될 수 있다고 보입니다.

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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염정욱 변호사(simism@hanmail.net) 

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