저는 부산 동래구 온천동에 40평 정도 면적의 나대지를 소유하고 있는데, 오래전부터 위 대지 중 일부(약 10평 정도)를 주변 사람들이 통행로로 이용하고 있었습니다. 최근 제가 위 대지상에 주택을 신축하려 하자 이웃주민들이 민원을 제기하였고, 이에 관할 행정청에서는 위 토지중 일부가 사실상 도로로 사용되고 있으므로, 통행로로 사용되고 있는 부분에는 건축이 불가능하다는 통지를 하고 있습니다. 이 경우 제가 위 통행로상에 건축을 하는 것이 가능한 것인지요. 건폐율산정을 위한 대지면적은 어떻게 되는지요

건축법, 도시계획법, 도로법 등에 의해 정식으로 도로지정을 받은 도로를 법률상 도로라 하고, 도로의 형상은 갖추고 있으나 도로지정이 없는 도로를 현황도로 또는 사실상의 도로라고 합니다.

사실상의 도로는 대지소유자 입장에서는 대지의 일부이지만, 통행자의 입장에서는 도로로 취급하는데, 행정기관이나 건축법이 사실상의 도로를 방치하고 있기 때문에 대지소유자와 이웃주민간의 갈등이 발생하고 있습니다.

위 사안의 경우 귀하 소유토지중 일부가 사실상의 도로로서 이용되고 있는지 즉 도로로서의 형상을 갖추었는지 여부부터 확정되어야 할 것이므로, 경우를 나누어서 살펴보도록 하겠습니다.

도로로서의 형상을 갖추지 못하고 있는 경우

귀하 소유토지중 일부를 이웃주민들이 통행로로 이용하고 있기는 하지만 지름길 형태로 이용되고 있을 뿐 도로로서의 형상을 갖추지 못하고 있는 경우라면, 귀하소유 토지는 현황도로가 아니므로 귀하는 소유토지 전체에 건축허가를 받아 건축을 할 수 있고, 건폐율 산정의 기준이 되는 대지면적도 전체 토지를 기준으로 하여야 할 것입니다. 물론 이를 위한 이웃주민들의 통행금지도 가능합니다.

다만, 이웃주민들이 귀하 소유토지를 이용하지 않고서는 공로로 출입할 수 없거나 다른 통로를 개설하기 위해 과도한 비용이 소요하게 되는 경우라면, 이웃주민들에게는 민법 제219조에 의거 주위토지통행권이 발생하게 되고, 그렇게 된다면 이웃주민들이 귀하를 상대로 통행방해금지가처분신청등을 통해 통행로로 계속 사용할 것을 요구할 수 있게 됩니다.

도로로서의 형상을 갖추고 있는 경우

귀하소유토지 중 일부가 도로지정만 받지 못하였을 뿐, 도로로서의 형상을 모두 갖추고 있는 경우라면 이는 현황도로로 보아야 하므로, 관할 행정청에서는 위 도로를 이용하는 다른 주민들의 토지사용권을 고려하여 도로를 가로막는 건축행위를 허가하지 않을 가능성이 높습니다.

하지만 비록 대지의 일부가 현황도로로 사용되고 있다 하더라도 위 현황도로상에 건축을 하지 못하는 것은 별론으로 하고, 위 현황도로면적도 대지면적으로 계산하는 것은 해석상 가능합니다.

그러므로 귀하는 행정청을 상대로 첫째 도로지정을 받은 것이 아니므로 통행로로 사용되는 부분에도 건축을 할 수 있다고 주장하는 방안, 둘째, 만약 현황도로 상에는 건축할 수 없다고 한다면 대지면적산정에는 산입해서 건폐율을 유리하게 적용받을 수 있다고 판단되며, 만약 대지면적 산정에도 유리하게 반영되지 못한다면, 이는 도로의 지정으로 인한 사유재산권 침해와 다를 바가 없으므로 이부분에 대한 손실보상청구가 가능할 것으로 보입니다.

만약 귀하소유토지 중 일부가 현황도로로 사용되고 있다면 이부분에 대한 건축은 사실상 불가능할 것으로 보입니다. 하지만 본 변호인의 의견으로는 현황도로도 공부상으로는 대지이므로 건폐율 산정의 기준이 되는 대지면적에는 포함되어야 할 것이므로 귀하는 대지 전체면적인 40평을 기준으로 건폐율을 적용받을 수 있을 것으로 판단됩니다.

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 변호사는 건축전문변호사로 고려대 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 현재 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주) 등에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원, 범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있다.  

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염정욱 변호사(simism@hanmail.net) 

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