저는 부산 소재 A종합건설(주)의 대표이사인데, 친분이 있는 무면허 건설업자 甲의 부탁으로 甲에게 부산 00구 00동 소재 건물 신축공사를 A건설회사의 명의로 공사도급계약을 체결할 수 있도록 해 주었는데, 신축공사 도중 甲은 자금난 등으로 공사를 완료하지 못하게 되었고, 그러자 건축주인 乙은 A종합건설(주)에 신축공사를 완료하라고 요청하고 있습니다.

甲과 乙은 평소 친분관계가 두터웠고, 건축주 乙은 甲에게 건설업면허가 없었던 사정을 잘 알고 있으면서 면허만 가져오면 위 공사를 주겠다고 여러 차례 말하였고, 공사도급계약 체결 이후에도 위 A사가 아닌 甲 개인명의의 계좌로 공사대금을 지급해 주었습니다. 이러한 사정이 있는데도 저희 회사가 위 공사의 마무리를 해 주어야 하는지요.

건설현장에서 기술능력, 자본금, 건설업 영위기한 등의 자격요건을 갖추지 못하여 건설산업기본법에 의한 면허를 취득하지 못한 영세한 건설업자가 면허 업체로부터 명의를 대여받아 공사도급계약을 체결하는 경우가 종종 있습니다.

이러한 명의대여에 의한 공사도급계약의 경우 공사대금의 일부가 면허대여료로 사용되어 공사비가 줄어들고 무면허 업자에 의한 시공으로 부실공사가 초래될 수 있기에 건설산업기본법상 건설업면허 대여는 금지되고 있습니다.

형사처벌의 대상인지 여부

건설산업기본법 제21조 제1항은 ‘건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제94조 제4호에 의하면 위 규정을 위반한 경우 3년이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있습니다.

계약의 효력과 계약당사자의 확정

하지만 건설업면허대여가 형사처벌의 대상이 되고 위 규정에 위반하여 면허대여에 의한 공사도급계약이 체결되었다고 하더라도 그 계약의 사법상 효력은 여전히 유효합니다.

이 경우 계약을 체결한 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 것이므로 명의차용인인 甲 또는 명의인 A사 가운데 누가 계약 당사자인지가 문제되는데, ‘우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 당사자가 확정되어야 한다’는 것이 대법원의 확립된 입장이므로, 위 사안의 경우 계약상대방인 건축주 乙과 행위자인 甲 모두 위 공사도급계약의 실질 당사자가 甲이라는 점에 의사가 일치한 경우로 볼 수 있으므로(甲과 乙의 친분관계, 공사대금이 甲 개인통장으로 입금된 점, 乙도 면허대여사실을 알고 있었던 점) 위 계약의 수급인은 甲입니다.

면허대여자의 계약상 책임

도급인이 명의를 대여한 건설업자를 수급인으로 오인하고 공사도급계약을 체결하였다면, 명의를 대여한 건설업자는 상법 제24조 소정의 명의대여자에 해당하므로, 명의 차용자와 연대하여 공사도급계약상의 책임을 부담합니다.

그러나 도로포장공사의 원수급회사가 건설산업기본법에 위반하여 건설업면허도 없는 개인에게 일괄 하도급을 준 사안에 관하여 <대법원 1991. 11. 21.선고 91다18309판결>에 의하면, ‘상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래상대방이 명의 대여사실을 알았거나 모른데 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지 않는다’라고 판시하여 면허대여자의 계약상 책임을 부인하였습니다.

이상 검토한 바와 같이 귀사는 건설업 면허 대여로 인해 형사상 처벌을 받을 가능성은 있습니다만, 건축주인 乙은 甲이 귀사의 건설업면허를 차용하여 이사건 공사를 수주한 내용을 잘 알고 있었으므로, 甲의 공사도급계약에 기한 미시공 부분에 대해 계약상 책임을 지지 않아도 될 것으로 판단됩니다.  

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▲ 염정욱 변호사  

약력 

염정욱 건축전문변호사는 고려대학교 법과대학 법학과를 졸업, 제42회 사법시험에 합격, 제32기 사법연수원 수료했다. 건축전문변호사로 활동하기 위해 부산대학교 산업대학원 건축공학과를 졸업하였으며, 부산건축사회 자문변호사를 비롯해 한일건설(주), 두산산업개발(주), 수암종합건설(주), 이원종합건설(주), 효천건설(주) 등 다수 건설회사에서 고문 및 자문변호사로 활동하고 있다. 이외에도 (사)범죄피해자지원센터 자문위원, 부산지방 노동위원회 정보공개 심의위원,범어사 세계 선문화체험타운 추진위원회 자문위원으로 활동하고 있으며, 영산대학교 법률행정학부 겸임교수로도 출강하고 있다.

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